Un article du Harvard Law School Forum on Corporate Governance remet en question l’interprétation trop restrictive du droit fiduciaire qui fait en sorte que les investisseurs institutionnels ne sont pas tenus de prendre en compte les facteurs environnementaux, sociaux et de gouvernance (ESG) lorsqu’ils prennent des décisions d’investissement. Il s’agit, en effet, d’une question juridique cruciale qui est au cœur des débats concernant l’avenir de la durabilité.

Ces dernières années, le marché de l’investissement socialement responsable, également appelé investissement ESG, a connu une grande popularité. Cependant, malgré ce dynamisme, le marché des investissements éthiques a été confronté récemment à des revers. Pensons notamment à diverses initiatives réglementaires, comme celles de la Floride, visant à bloquer la prise en compte des facteurs ESG dans les décisions d’investissement.

Cette approche semble justifiée par un article scientifique très influent publié récemment – et qui est d’ailleurs soutenu par de nombreux gestionnaires de fonds –, selon lequel les investisseurs institutionnels sont tenus d’agir uniquement dans l’intérêt financier direct des investisseurs. Conséquemment, puisque les considérations ESG peuvent englober des éléments éthiques et que l’effet des facteurs ESG sur la valeur des investissements est loin d’être certain, cette position juridique peut contraindre considérablement la portée potentielle des investissements ESG.

De toute évidence, les conséquences pour la promotion d’un avenir durable pourraient être dévastatrices. Notons que les investisseurs institutionnels, qui ont la capacité de mobiliser des milliards de dollars de capitaux propres, peuvent exercer une influence considérable dans la légitimation des facteurs ESG. Cependant, les institutions sont soumises à un ensemble strict de règles juridiques, liées par des obligations fiduciaires qui régissent leurs décisions d’investissement.

Dans ce contexte, l’article fait référence à un nouveau document de travail, qui rejette cette interprétation du droit fiduciaire et propose une nouvelle approche selon laquelle le droit fiduciaire n’interdit pas en soi les investissements éthiques. Parmi les arguments évoqués, le document de travail mentionne la contradiction qui peut se présenter si la motivation derrière l’investissement est éthique plutôt que pécuniaire, alors que le devoir de loyauté contraint les investisseurs institutionnels à privilégier les intérêts financiers directs des bénéficiaires.

De plus, le document de travail précise les inconvénients qui découlent de l’extrapolation de décisions qui portent sur un contexte particulier. Apparemment, la position qui privilégie les intérêts financiers directs sur les critères éthiques est façonnée par le cadre juridique imposé par Loi sur la sécurité du revenu de retraite des employés (ERISA). Plus précisément, c’est l’arrêt de la Cour suprême dans l’affaire Fifth Third Bancorp qui aurait suscité une interprétation erronée du devoir de loyauté des investisseurs. Selon l’article, cette décision ne peut pas être extrapolée pour interpréter la position de l’ERISA sur les investissements éthiques.